兩會期間，一[]項關于漢字注[]冊商標強制化[]的提案使得本[]土&ldqu[]o;洋商標&[]rdquo;[]再次進入公眾[]視野。該提案[]認為，漢字注[]冊商標使用應[]納入強制標準[]：一方面，目[]前市場上&l[]dquo;洋[]商標&rdq[]uo;層出不[]窮，而中國消[]費者只認漢字[]，假&ldq[]uo;洋商標[]&rdquo[];的英文標識[]會誤導消費者[]，使消費者誤[]以為是外國的[]品牌，相關權[]益因此受損害[]；另一方面體[]現了文化不自[]信，不使用中[]國文字說明對[]中國文字不認[]可。提案據此[]建議，不管使[]用哪一種圖文[]或者是英文或[]者其他文字符[]號，一定要有[]漢字的商標。[]對此，筆者將[]從假&ldq[]uo;洋商標[]&rdquo[];本身出發，[]結合當前注冊[]商標法的體系[]，探討該項措[]施的必要性。[]

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 一、本土“洋商標”的實質——營銷策略

 []日常生活中所[]說的&ldq[]uo;洋商標[]&rdquo[];，主要指稱[]的是在中國申[]請注冊的外國[]注冊商標。相[]對的，假&l[]dquo;洋[]商標&rdq[]uo;指的是[]中國品牌商將[]外文字母（主[]要是英文字母[]）、非中文固[]有詞（如英文[]直譯詞）作為[]商標的構成元[]素，如&ld[]quo;vi[]vo&rdq[]uo;智能手[]機、&ldq[]uo;阿道夫[]&rdquo[];洗發水等。[]隨著線上購物[]平臺的蓬勃發[]展，假&ld[]quo;洋商[]標&rdqu[]o;不再僅限[]于商場，也廣[]泛見諸于各大[]網絡購物平臺[]。在淘寶網以[]&ldquo[];品牌女裝&[]rdquo;[]為關鍵詞進行[]搜索，前13[]個品牌中&l[]dquo;P[]uella&[]rdquo;[]、&ldqu[]o;PEAC[]EBIRD&[]rdquo;[]、&ldqu[]o;kora[]dior&r[]dquo;均[]屬于假&ld[]quo;洋商[]標&rdqu[]o;的范疇。[]

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 []外文注冊商標[]得到眾多中國[]廠商的青睞的[]原因在于，其[]本質上是一種[]營銷策略。商[]標是文字、圖[]形、字母等要[]素的組合，自[]然具有形式價[]值，比如文義[]價值、美學價[]值。但如果過[]分倚重商標的[]文化價值，那[]么就難以區分[]商標與文學藝[]術作品，難以[]解釋為何將商[]標權作為單獨[]的一類知識產[]權加以保護。[]世界知識產權[]組織（WIP[]O）將商標定[]義為：某商品[]或服務標明是[]某具體個人或[]企業所生產或[]提供的商品或[]服務的顯著標[]志。世界頂級[]4A級廣告公[]司恒美DDB[]公司最出名的[]廣告策略RO[]I（Rele[]vanceO[]rigina[]lityIm[]pact），[]其中的ori[]gnalit[]y（原創性）[]、Impac[]t（沖擊性）[]和識別性都具[]有邏輯上的屬[]種關系。即注[]冊商標作為背[]后的生產者、[]產品品質的象[]征，最本質的[]價值在于識別[]性，以此實現[]商業價值。

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 二、外文注冊商標的適用原因及效果

 []由于商標作為[]一種商業標記[][1]，其識[]別性需要通過[]外在文義來呈[]現。據前文分[]析，采用外文[]注冊商標實質[]上是商家的廣[]告手段，終極[]目的在于吸引[]消費，形式上[]簡短有力而內[]涵豐富的語言[]表達往往能吸[]引眼球并使人[]印象深刻。在[]這一點上，英[]文具有得天獨[]厚的優勢。英[]文基本元素是[]26個簡單字[]母，不同的排[]列組合使它的[]一個短詞就有[]多重含義。如[]著名香煙品牌[]Marlbo[]ro除了代表[]公司倫敦工廠[]所在街道外，[]是由&ldq[]uo;Men[]always[]rememb[]erlove[]becaus[]eofrom[]antico[]nly&rd[]quo;里所[]有單詞的首字[]母合成。用一[]個單詞表達一[]句話，這種現[]象在中文里是[]較少見的。同[]時，英文是一[]門形象化、生[]活化的語言，[]比如Kitk[]at(巧克力[]的一種），模[]仿的是食用脆[]巧時咔擦的音[]效，不僅貼合[]產品特性，而[]且富有趣味。[]可見，英語本[]身的語言特點[]與注冊商標的[]創作需求是極[]為貼合的。

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 []除此以外，英[]語的廣泛性和[]國際性是其受[]各國廠商偏愛[]的重要原因，[]例如韓國的護[]膚品牌&ld[]quo;Th[]inknat[]ure&rd[]quo;、家[]居品牌&ld[]quo;Th[]esprin[]ghome&[]rdquo;[]，日本的服飾[]品牌&ldq[]uo;mou[]ssy&rd[]quo;。隨[]著經濟全球化[]的進程，中國[]產品的市場不[]再局限于本土[]，作為國際指[]定的官方語言[]，外文商標是[]企業&ldq[]uo;走出去[]&rdquo[];，與國際接[]軌所必不可少[]的。實踐中兩[]大語系的結合[]，也碰撞產生[]了絕佳的化學[]反應。例如小[]米手機的注冊[]商標&ldq[]uo;MI&[]rdquo;[]，從中文角度[]理解是漢字&[]ldquo;[]米&rdqu[]o;的拼音，[]而英文表示M[]obileI[]nterne[]t，即致力于[]移動互聯網；[]其次是Mis[]sionIm[]possib[]le，意為完[]成不可能的任[]務。中文是一[]門包容貫通、[]博采眾長的語[]言，其本身的[]語言系統中就[]存在大量&l[]dquo;舶[]來品&rdq[]uo;，如&[]ldquo;[]沙發&rdq[]uo;&ld[]quo;芝士[]&rdquo[];&ldqu[]o;引擎&r[]dquo;等[]。因此，中文[]與英文雖來自[]不同語系，但[]非根本對立，[]況且正如小米[]商標，英文實[]際上從另一維[]度豐富了注冊[]商標的內涵，[]增強了其國際[]層面的識別性[]。

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 []2017年，[]全國消協受理[]的消費者投訴[]中，超過8%[]是因為注冊商[]標使用不規范[]。有人試圖通[]過該數據說明[]&ldquo[];洋商標&r[]dquo;的[]誤導效果。實[]際上，商標使[]用不規范和選[]用&ldqu[]o;洋商標&[]rdquo;[]是不同層次的[]概念，前者側[]重使用行為，[]例如自行改變[]注冊商標的顏[]色、圖形或將[]組合商標隨意[]拆分組合的現[]象；后者實指[]商標在投入使[]用前的設計選[]擇環節。在這[]&ldquo[];8%&rd[]quo;中，[]真正因外文商[]標引起的誤導[]投訴占比是模[]糊不清的，故[]該數據不足以[]達到說明效果[]。不可否認的[]是，商家采用[]外文商標也有[]出于&ldq[]uo;洋氣化[]&rdquo[];產品，使其[]高檔化的考慮[]。首先，這是[]商家單方面的[]主觀想法，客[]觀上消費者作[]為擬制的理性[]人，其經濟行[]為是精于判斷[]和計算作出的[]。尤其面對英[]語這樣普及度[]高的語言，理[]性的消費者會[]運用自身知識[]以及其他條件[]探求其含義。[]其次，實踐中[]，除卻少量馳[]名注冊商標外[]，消費者的購[]買行為基于對[]質量、品牌、[]價格等因素的[]綜合考量，不[]會只取決于品[]牌一個因素。[]就算消費者受[]到&ldqu[]o;洋商標&[]rdquo;[]的欺騙，誤以[]為是高檔品牌[]，也有能力結[]合其他要素全[]面判斷，比如[]借助標牌或包[]裝上的產品說[]明。最后，若[]真的存在外文[]商標使消費者[]混淆了商品產[]地，這本就屬[]于商標法第十[]六條誤導性地[]理標志禁止的[]規制范圍。因[]此客觀上，單[]純使用&ld[]quo;洋商[]標&rdqu[]o;的行為很[]難產生欺騙誤[]導消費者，進[]而使商品溢價[]的效果。

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 三、漢字商標強制化與現行商標法體系相悖

 []商標權就其自[]然屬性而言，[]是一種私權。[]私權即人們在[]經濟領域和民[]間的和私人的[]事務方面的權[]利。[2]從[]法律目的論維[]度考察，私權[]則是為保護私[]人利益而非國[]家利益或公共[]利益所設定的[]權利。《商標[]法》第八條規[]定，任何能夠[]將自然人、法[]人或者其他組[]織的商品與他[]人的商品區別[]開的標志，包[]括文字、圖形[]、字母、數字[]、三維標志、[]顏色組合和聲[]音等，以及上[]述要素的組合[]，均可以作為[]商標申請注冊[]。這是商標權[]私權屬性在法[]律上的體現，[]也即行為人在[]不侵損公共利[]益的前提下，[]擁有自主的注[]冊商標設計創[]造權，他人無[]權干涉。漢字[]商標強制化將[]外國文字一刀[]切地排除在選[]擇范圍以外，[]無疑是對行為[]人的私權克以[]枷鎖。

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 []若要在現行注[]冊商標法體系[]中找到漢字商[]標強制化的落[]腳點，只能將[]其作為第十條[]絕對理由的針[]對性解決措施[]。《商標法》[]第十條規定，[]下列標志不得[]作為商標使用[]：&hell[]ip;&he[]llip;([]七)帶有欺騙[]性，容易使公[]眾對商品的質[]量等特點或者[]產地產生誤認[]的；(八)有[]害于社會主義[]道德風尚或者[]有其他不良影[]響的。法條指[]稱的欺騙性，[]是指標志的含[]義和內容與商[]品本身的屬性[]不一致，足以[]使公眾對商品[]的描述產生錯[]誤認識。即標[]志含義與商品[]屬性有出入的[]程度需達到足[]以使公眾產生[]錯誤認識的程[]度，才劃入注[]冊商標法規范[]的范疇。判斷[]相關標志是否[]&ldquo[];帶有欺騙性[]&rdquo[];，應當從社[]會公眾的普遍[]認知水平及認[]知能力出發，[]對標志本身的[]具體內容進行[]相應的界定。[][3]據前文[]分析，鑒于英[]文的高度普及[]、消費者的購[]買行為是多因[]素作用的結果[]，外文商標在[]當今社會已不[]是萬能的通行[]證，僅憑一塊[]&ldquo[];洋商標&r[]dquo;很[]難產生欺騙誤[]導消費者的效[]果。因此，將[]外文商標認定[]為&ldqu[]o;帶有欺騙[]性&rdqu[]o;屬于涵射[]錯誤。既然不[]能歸入第七項[]，那么是否可[]以認定為第八[]項中&ldq[]uo;有其他[]不良影響&r[]dquo;的[]擴張性情形？[]根據邏輯解釋[]、同類解釋規[]則，該項&l[]dquo;不[]良影響&rd[]quo;主要[]指違背政治、[]經濟、文化、[]宗教、民族領[]域的公序良俗[]，且程度應與[]第十條其他款[]項具有相當性[]。然而實踐中[]，外文注冊商[]標實質上是一[]種營銷策略。[]商家采用外文[]商標，主要是[]看重其在語言[]表達、國際性[]方面的優勢，[]以此更好地描[]述識別產品，[]實現商標的商[]業價值。使用[]&ldquo[];洋商標&r[]dquo;并[]不能反推出行[]為人不認可中[]國文化，進而[]得出缺乏文化[]自信的結論。[]中華文化特有[]的包容性使得[]兩大語系能夠[]在碰撞中創新[]，通過吸納外[]文表達的長處[]，豐富自身的[]含義。據此，[]使用外文注冊[]商標并不違背[]公序良俗。

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 綜上所述，本土“洋商標”是廠家基于外文的語言特征，通過文義表達，以實現商標的經濟價值最大化的一種廣告手段。其客觀適用效果不具有誤導性，屬于經濟現象中正常的營銷策略。若推行漢字注冊商標強制化，將本土“洋商標”一刀切，與商標權的私權屬性相悖，在現行商標法體系里也難尋依據。誠然，中國的本土注冊商標應當提倡民族性，但發揮文化的民族性和博采外來文化長處是可以并行不悖的，這是中華文化包容性的要求，也是真正文化自信的體現。